《刑法》第140条规定的生产销售伪劣产品罪中，鉴于“在产品中掺杂、掺假，以假充真”行为的主观故意情节明显，易于识别，将案涉金额达到追诉标准的行为人移送司法机关追究刑事责任，一般不存在争议。而对于“以不合格商品冒充合格商品”行为，则因其主观故意情节及危害后果的认定存在诸多的不确定因素，在是否应当移送上分歧较多。本文仅结合具体案情对后一种情形下的涉嫌犯罪移送标准做讨论。

  2019年5月，内蒙古赤峰市市场监管局接到举报称，某电讯器材有限公司生产销售的地下通信管道用塑料七孔梅花管存在严重质量上的问题，请求依法查处。经抽样送检，涉案产品的刚度、拉伸强度等指标不符合采购方指定的通信行业标准YD/T841.5—2016《地下通信管道用塑料管 第5部分：梅花管》的要求，被判定为不合格产品，销售金额22.4万元，达到了《刑法》第140条生产销售伪劣产品罪规定的追诉标准。当事人辩称，涉案产品属某通信集团统一招标采购项目，招标采购合同明确规定，竞标前须通过指定检验机构的合格认证，发运前须经购买方现场检验，到货后还需经抽样送检，合格后才能结算货款，厂家不存在故意生产销售不合格产品问题。产品质量不合格可能是在储存环节露天存放及阳光暴晒时间过长导致化学成分变异所致。经查，该产品执行标准“7.3储存”一章确有“不应露天暴晒”的规定，网络上也有专业技术人员就类似问题所进行的探讨。案件处理中形成两种意见，一种意见认为，基于规避执法风险的考虑，只要涉案产品营销售卖金额达到《刑法》规定的追诉标准就应移交公安机关；另一种意见认为，应当追究刑事责任的质量违背法律规定的行为是指违反《产品质量法》规定，“构成犯罪的”的行为，证据标准是“构成犯罪”，除销售金额这一“量”的要素需达到刑事责任追诉标准外，还应当考虑《刑法》总则中有关构成犯罪的“存在主观故意”和“导致非常严重社会危害”两大“质”的要素。对于不存在主观故意和导致非常严重危害后果的，不移送司法机关。否则，可能会给当事人的正常生产经营活动造成严重影响。本案基于已有证据不能认定当事人存在主观故意，加之已有近2/3的产品被用于通信线路铺设工程，且施工中未发现不符合施工要求的情形，故仅对当事人予以了行政处罚，未向公安机关移送。

  （一）产品质量合格是一个相对概念，经检验合格的同批次产品并不代表每一件产品都是合格品

  1.从生产环节看，不论是国家强制标准、推荐标准还是行业标准，都允许出厂销售的产品有“不超过规定限额”的不合格产品存在。如GB5135.1-2019《自动喷水灭火系统 第一部分：洒水喷头》“8.2.2出厂检验项目中出现不合格时，允许加倍抽样检验，如再出现不合格，该批次的成品不能出厂。”本案涉及的产品执行标准也在“出厂检验判定规则”中规定，物理力学性能抽查检验项目中有一项达不到要求，则在该批中随机抽取双倍的试样进行项目复验。如仍不合格，则判该批为不合格批。

  2.从国家产品质量监督抽查程序看，监管机关在产品质量监督抽查中认定的质量合格，也不意味着被抽检的产品中每一件产品都合格。如现行《产品质量监督抽查管理暂行办法》（市场监管总局令第18号）规定，被抽样生产者、销售者对检验结论有异议，提出书面复检申请并阐明理由的，收到异议处理申请的市场监督管理部门应当组织研究。对需要复检并具备检验条件的，应当组织复检。复检结论为最终结论。

  通过上述分析显而易见，产品质量合格是一个相对的概念，是指在抽检的特定批次产品中，不合格产品的数量未超过产品执行标准规定的限额，并不代表该批次产品中的每一件产品都是合格品。

  （二）被判定为质量不合格的产品，其危害程度因不合格项目的不同而有较大差异

  基于《产品质量法》第26条关于产品应当“具备产品应当具备的使用性能”和“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险”这一法定要求的分析，产品质量指标可大致分为适用性指标、安全性指标和耐用性指标三类。不论哪一类指标不符合法定要求，都属于不合格产品。

  1.不合格指标类别不同，所引发的法律后果也不相同。依《产品质量法》，安全性指标不符合法定要求的，属于质量缺陷，禁止销售和经营性使用；适用性指标和耐用性指标不符合标准要求的，属于质量瑕疵，对于尚未丧失基本使用性能的，可以在明示瑕疵的基础上进行销售。

  2.产品适用性、耐用性指标的不合格程度不同，所造成的危害后果也不相同。以复混肥为例，有效成分含量略低于产品执行标准的与有效成分含量几乎为零的产品，对农业生产的危害后果不可能相同。如果不考虑“存在主观故意”和“导致非常严重社会危害”两大“质”的要素，单纯依照生产销售金额对上述两种情形进行定罪，显然是不公平的。

  除故意制假售假外，原材料质量的不均衡、生产的基本工艺控制设施的突发故障、工人的熟练程度等都是引发产品质量不合格的非主观因素。此外，当批次产品中不合格产品数量虽然超过了规定限额，但尚未严重影响产品使用性能的情况下，如果将全部产品按照“残次品”处理的成本远高于按照“三包规定”承担修理、更换、退货义务的成本，生产者多会基于风险成本的考量，选择将产品推向市场。

  （一）《刑法》生产销售假冒伪劣产品罪的构成要素应当是“主观故意+行为表现+造成严重危害”

  基于前文产品质量合格含义的分析显而易见，按照行为人履行法定出厂检验义务情况推定其是不是真的存在主观故意，并将《刑法》第140条规定的销售金额视同危害后果的“有罪推定”存在着明显的不合理性。只有结合《刑法》第13、14、15条规定的“主观故意”和“危害后果”两大“质”的因素，综合考量“以不合格产品冒充合格产品”的销售金额，确定涉嫌质量犯罪案件移送标准才符合立法本意。

  1.销售金额并不完全等同于危害后果。从一件合格产品一定要满足“安全性、适用性、耐用性”三项要求看，《刑法》生产销售伪劣产品罪所要保护的法益也应当与之相对应。执法实践中，将安全性指标不合格产品的销售金额认定为危害后果，一般不存在异议。而对于适用性、耐用性指标不合格的产品，则应当按照其“原有使用性能”丧失程度，分析认定其危害后果。特别是耐用性指标不合格的产品，消费者受到的损害显然是尚未达到合理有效期的剩余使用价值。

  2.对适用性、耐用性指标不合格产品危害后果的认定，应结合普通公众的一般认知、同种类型的产品的更新换代周期和购买人评价做综合考量。如同我们不能要求所有厂家按照GB/T10781.1标准生产的52度白酒都达到“五粮液”的品质一样，衡量一个产品是不是“具备产品应当具备的使用性能”，也应当遵循“优质优价、低质低价”原则做多元化的分析。在不合格项目尚未导致产品应有的使用性能完全丧失，且交易双方同意依照“按质论价”原则完成交易的情况下，则不应视为存在危害后果。

  执法实践中，除生产的全部过程中同时存在隐匿假冒厂名厂址、使用不符合法定要求的原材料、伪造冒用法定质量标志等与“掺杂、掺假，以假充真”相类似的行为，可以直接推定行为人存在主观故意情节外，对其他因素引发的产品质量不合格，则应作具体分析。

  1.是否有效保障了购买方的合法权益。如果已经保障了购买人的知情权或已通过有效的售后服务保障了购买人的利益，则应按照“公平原则”认定行为人不存在主观故意。

  2.质量控制过程能否有效保障生产出合格产品。如果质量控制过程存在很明显的足以导致产出不合格产品的漏洞，则应推定存在主观故意。

  3.涉案产品的返修率。当某一产品的反修率远高于其执行标准中规定的不合格产品检出率时，应当参照“风险成本”理论推定存在主观故意。

  4.涉案产品的不合格程度。当涉案产品的不合格程度导致其已丧失应有的使用性能时，应推定生产者存在通过偷工减料等方式生产不合格产品的故意。

  5.被投诉或监督抽查质量严重不合格记录。曾有过购买人对不同批次产品的同一质量上的问题的多次投诉，或者国家监管机关在质量抽检过程中曾在不同批次的产品中检出过同一质量上的问题，应推定生产者存在主观故意。

  本案正是基于上述分析，案审会才认定当事人的行为不构成涉嫌生产销售假冒伪劣产品犯罪。（内蒙古赤峰市市场监管局 刘国军）